Inicialmente, la jueza de garantías Romina Martini entendió que existió un hecho continuo desde las 14.30 horas. Para el juez revisor, Bernardo Campana, cada uno de los ingresos fue un evento distinto.
En este punto basó su resolución el magistrado para aceptar la legalidad. Aseguró que el primero de los ingresos se enmarcó en los términos del artículo 141 inciso 1 del CPP, que establece que solo puede procederse sin orden judicial cuando exista incendio, inundación o causa similar.
En cambio, para el segundo ingreso se solicitó la autorización de la hermana de la mamá hospitalizada. De acuerdo a la interpretación fiscal del Código Procesal Penal -respaldada por el juez de revisión-, ese consentimiento era suficiente para proceder, aún sin autorización de un magistrado.
Tras estas decisiones, realizó una presentación ante el TI la Defensa. El Tribunal escuchó los argumentos de la partes.
El fallo
El Tribunal de Impugnación en primer lugar recordó la existencia de “la regla constitucional y convencional de la garantía de la inviolabilidad del domicilio” aunque también reconoció que “existen excepciones que el Legislador las fija en el nuevo Código Procesal Penal provincial”.
Luego de analizar las evidencias, admitió que el primer ingreso al a vivienda “podría ser encuadrado en un sentido amplio de interpretación de artículo 141 inciso 1 del CPP como una excepción a la regla general, en función de la premura y urgencia que el caso de posibilidad de un neonato en riesgo ameritaba y, sin duda, la buena fe y diligencia con que actuó la fiscalía y con la advertencia de que no se realizó ninguna actividad para reunir evidencias para el caso”.
“Pero a las 16.30 horas se produce otra inspección (y) aquí se centra el punto a decidir”, explica el TI, y concluye: “el Código Procesal Penal de la provincia autoriza en un único artículo, el 141, bajo el título Allanamiento sin orden judicial, cuatro supuestos de posibilidad de allanamiento sin orden judicial y en ninguno de ellos encuadra el allanamiento realizado luego de las 16 horas”.
Para el juez de revisión, el artículo 138 del Código Procesal Penal de la Provincia de Río Negro “avalaba la modalidad del segundo ingreso”. Sin embargo, el TI sostuvo que “la interpretación ajustada al proceso constitucionalizado es que tal artículo no se aplica en el caso. Ello por cuanto la norma solo habla de consentimiento del interesado o su representante para extender a horas de la noche la diligencia de allanamiento ya ordenada por juez competente pero tal consentimiento no exime de la necesidad de esa orden de allanamiento”. En este caso no hubo orden.
El Tribunal de Impugnación también destacó que la hermana “no era la interesada en la diligencia”.
Además, analizó los argumentos de la querella y sostuvo que “en este segundo momento ya no existe interés por la vida de una niña/niño”.
“La excepción no prospera porque según el relato de la parte querellante el consentimiento no tenía como la finalidad una urgencia, sino que se estaba frente a un indicio de un hecho punible, al cual llegó a calificarlo con la posibilidad de un aborto”. De esta manera, “es la querella, quien nos demuestra el error en el procedimiento”.
El TI aseguró que la norma es contar con una orden judicial escrita de allanamiento, “y la excepcionalidad es el consentimiento de la interesada. La parte querellante agrega que no había urgencia en ese procedimiento ya que con un llamado telefónico se obtenía la orden judicial de allanamiento. Así la parte acusadora revela que ha invertido la regla constitucional y su excepcionalidad procesal”.
Consideraciones sobre el control al accionar estatal
El TI cita a Binder, quien asevera que “en un Estado de Derecho la búsqueda de información tiene estos límites y, con prudencia, se ha preferido sacrificar la verdad antes que facilitar el abuso de poder”.
Por lo tanto, “es correcto que la evidencia recolectada en ese procedimiento sea excluida, desde el oportuno planteo que realiza la Defensa en la audiencia de formulación de cargos de acuerdo a nuestro sistema procesal acusatorio, no permitiendo que el Estado en una de sus funciones pretenda no ajustarse a las conductas que impone nuestro diseño constitucional/convencional”.
El Tribunal de Impugnación reconoció que “existe una clara tensión en cuanto a que al Estado le está prohibido utilizar información bajo un procedimiento defectuoso y por otro que un hecho grave pueda quedar impune como consecuencia de una regla constitucional”. Pero concluyó que “la convalidación de la versión de un hecho punible no puede estructurarse en evidencias que no fueron recolectadas bajo el sistema constitucional del debido proceso”.
En este punto, el fallo es categórico: “si aceptamos que un tercero es quien brinda el consentimiento para que se practique una inspección para recolectar evidencias, es decir un allanamiento sin orden judicial, estamos abriendo una grita en nuestro sistema procesal penal para justificar lo injustificable, para actuar sin resolución escrita por parte de la Jueza/Juez competente que provoca situaciones tensas donde se pone en tela de juicio las garantías constitucionales del debido proceso, que cuando se ejercen se critican y cuando están ausentes se lamentan”.
Por último, se refirió a la aplicación o no de la perspectiva de género al caso. Para la jueza Martini se debía abordar desde ese prisma, pero la Fiscalía en su apelación detallo que la situación no encuadraba. Para el TI, “la perspectiva de género no es una teoría ni una ideología, sino una herramienta para combatir la discriminación y la violencia contra las mujeres y contra las personas LGBTI tal como ha establecido, como estándar jurídico, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Debe aplicarse en todos los casos, sin excepción, la totalidad de los operadores y judiciales, y con independencia de la condición jurídica de imputada o víctima de un proceso penal”.