La pareja explicó que la mujer se ofreció de manera voluntaria para ser portadora y gestante. Ella también firmó la petición “como muestra de su voluntad”.
Explicaron que la mujer no compartirá material genético con los embriones, ya que fueron logrados a través de técnicas de reproducción asistida -in vitro- con óvulos de una donante anónima proveniente del banco de óvulos y esperma aportado por su cuñado.
Solicitaron, asimismo, que se inscriba directamente a el o la bebé como hijo o hija de la pareja, cuyos integrantes expresaron la “voluntad procreacional” que exige la ley y la ratificaron en los documentos legales de consentimiento informado.
La jueza barilochense Laura Clobaz hizo lugar a la demanda y autorizó la implantación de embriones en el vientre de mujer. Ordenó que, ante el Registro Civil, la persona nacida sea inscripta como hijo o hija de la pareja y no de quien la dio a luz. Para ello, tal como lo solicitaron en la demanda, la jueza declaró inconstitucional el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece que “los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz”.
La jueza concluyó que ese artículo “configura para los integrantes de esta familia, que han expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado, una barrera que tornaba inaccesible para ellos el ejercicio de derechos de raigambre constitucional, cuya realización es deber de la jurisdicción garantizar”.
Destacó además que si bien la gestación por sustitución no quedó específicamente regulada en la redacción final del Código Civil y Comercial de la Nación de 2015, la misma tampoco fue expresamente prohibida. “Entiendo que nuestro Código Civil y Comercial no rechaza categóricamente esta práctica, no la prohíbe, y con ello cobra más vigencia el principio de legalidad según el cual 'todo aquello no esta prohibido, está permitido'”, concluyó.
Así, ordenó “que la persona que nazca sea inscripta con el apellido de sus padres”, es decir “de quienes han prestado su voluntad procreacional, brindando el consentimiento informado”.
También dispuso concederles, en el momento que corresponda, la licencia legal por maternidad/paternidad, con todos sus alcances.
Por último, impuso a los padres la obligación de informar a su hijo o hija, cuando adquiera edad y madurez suficiente, su origen gestacional, para cumplir así con su derecho a la identidad en todos sus aspectos.
Una relación de 8 años
La pareja lleva ocho años unida en un proyecto de vida y de familia. Ambos comparten el sueño de formar una familia con hijos o hijas. Ante la jueza evidenciaron que cuentan con una red familiar y de amistades que los acompaña y que comparte su deseo.
Precisamente en un encuentro familiar donde expresaron esta ilusión, la hermana de uno de ellos se ofreció a ser la gestante de su futuro sobrino o sobrina. Allí comenzaron a evaluar distintas instituciones médicas especializadas hasta encontrar el lugar adecuado, que les propuso una mirada integral sobre el proceso de gestación por sustitución.
Señalaron que desde ese momento comenzaron el acompañamiento psicológico necesario. La mujer expuso su profundo deseo de acompañar a su hermano y a su pareja en el proyecto familiar y expresó de manera contundente ser “ajena al proyecto parental”. Quedó acreditado así uno de los requisitos fundamentales: que la gestante comprende de manera clara y expresa su voluntad de gestar y no maternar.
Informes antes del fallo
Una de las primeras acciones de la jueza de Familia fue tener una audiencia presencial con las tres personas. Ordenó también un informe al Cuerpo de Investigación Forense, cuyos profesionales informaron que “nada en la evaluación permite pensar que no cuenten con el grado de madurez suficiente como para desarrollar adecuadamente su proyecto de familia, así como un nivel de compromiso óptimo de cara al futuro”. El informe agregó que “queda claro que, más allá de la futura paternidad, esa madurez y ese compromiso se expresan hoy en los modos como se encuentran atravesando las diferentes etapas de este proceso”.
La sentencia
La jueza explicó que las técnicas de reproducción humana asistida implican “una conexión íntima entre nuestro cuerpo y la tecnología, en la posibilidad que brindan al ser humano en el proceso evolutivo, más allá de los condicionamientos y límites que impone la naturaleza”. “Esto -agregó- nos obliga a pensar cuándo su uso está justificado. Y aquí las variantes son muchas. A priori decimos (que se justifica) cuando la concepción no puede realizarse biológicamente, ya sea por enfermedad congénita, por disfunción y/o imposibilidad de uno u otro miembro de la pareja heterosexual, o bien cuando se trata de uniones homosexuales, con voluntad procreacional”.
En el presente caso ninguno de los integrantes de la pareja puede gestar, por ello deben recurrir al útero de una tercera persona, quien en este caso no aportará material genético propio.
Destacó que en Argentina, la cuestión “ha quedado plasmada mediante la sanción de la Ley 26.862 de Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, reflejando un enfoque respetuoso del pluralismo y la diversidad. El acceso a estas técnicas es un derecho fundamental y constituye el apoyo científico y tecnológico para tutelar efectivamente los derechos de quienes intentan procrear y que no podrían llevar a cabo su proyecto parental en condiciones de igualdad con los demás”.
En conclusión, dice el fallo, “el consentimiento informado es la columna vertebral de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, que se traduce ni más ni menos que en la voluntad procreacional así expresada. Esta voluntad no es más que el amor al hijo que se está esperando, y que se traduce en un acto volitivo, decisional y autónomo”.